数字时代如何保护合理知识产权

本文从美国著名网络法与知识产权法学权威劳伦斯？莱斯科的观点谈起，着力说明数字时代的版权保护应该考虑以促进创新为目的、有限和平衡的保护。文中这样一个例子值得大家思考：“...可以读到16世纪的文艺作品，而上个世纪90年代的一些软件中的数据现在却可能已经再也没法获得了。当生产某一软件的公司破产后，现存的法律和商业体系中没有什么简单的办法公布它们的软件是如何对数据与知识进行编码的。因此，当公司消失后，源代码也往往随之消失...知识毁灭了。”

　重要观点提示：

　 ？知识产权保护应该是以促进创新为目的的、有限的和平衡的保护。现在，知识产权呈现一面倒的趋势：它赋予著作权的所有者越来越大的权利，而对社会的知识的增加与创新没有助益，现有的软件著作权实际上对软件实现无限期的保护，它扼杀创新、毁灭知识、辜负了大众的信任。

　 ？对软件著作权保护的建议：将软件著作权保护周期缩减到5年，这一保护可以再延长5年；软件著作权保护的先决条件是，软件著者必须向第三方机构提交一份源代码拷贝；当版权保护周期结束后，这一源代码将通过版权保护机构向公众开放。

　 ？试图用盗版（也就是“不服从”）对抗利益集团推动知识产权保护向一边倒必然失败，更好的方式是与立法者进行“沟通”。

　　？美国人一直向世界推销这样的观点，“发展源自于对知识产权的完全保护”。实际上，发展有多种模式。我们不能将知识产权保护简单地推广和扩展，不同的“知识”需要不同的保护方式。

　　我国《计算机软件保护条例》即将修改的消息引起了一场立法辩论。争论的焦点在于软件著作权保护要不要有“度”，中国应不应该超世界水平地保护软件著作权。

　　我们不妨回到知识产权保护的实质。知识产权保护的最根本意义在于，通过赋予著作权人在有限时间内的、有限范围的垄断权利，从而达到促进创新的目的。然而，现在在世界范围内，版权、知识产权以及其衍生的软件著作权保护却呈现一面倒的趋势：它赋予著作权的所有者越来越大的权利，而对社会的知识的增加与创新没有助益，也即，社会大众没有因为知识产权保护获得相应的回报。对知识产权保护的扩展是单方面的，知识产权的所有者获得越来越多的收益，公众却一无所获。

　　美国著名网络法与知识产权法学权威劳伦斯？莱斯科（Lawrence Lessig）指出，现在是修改知识产权保护和软件著作权保护法律的时候了。他说，现有的软件保护法律扼杀创新、毁灭知识、背叛了大众的信任。现有版权法和知识产权法的误区在于，它简单地、几乎无限地扩展其保护的范围，而没有如其初始设计的目的要求的那样，在鼓励创新与公众利益之间谋求“平衡”。

　　软件著作权保护的误区

　　软件著作权保护无疑是简单的扩展知识产权保护范围最好的例子。

　　和文字作品的作者与出版者一样，软件程序员（通常是他们的公司）享受着长达几十年的版权保护。但是，公众从这样的保护中获得极少的回报。

　　现在，软件著作权保护基本上是依据传统版权法制定的，对软件知识产权的保护一直延续到作者的去世后70年，如果是软件作品是职务作品，则总共享受90年的保护。这是由版权法中的版权享受“有限时间”的保护引申而来的。但是，当微软公司的Windows 95操作系统在90年后不再受软件著作权保护、公众可以自由使用的时候，这个世界上可能根本找不出可以运行它的计算机了。因此，软件著作权保护的周期实际上是“无限的”，而不是版权法原本意义上的“有限时间”的保护。

　　更糟糕的是，软件著作权保护了软件，却没有对社会创造任何新的知识作为回报。莱斯科举了这样的例子，当版权法保护海明威的作品时，我们可以看海明威是如何写作的。我们能够学习那些使他的那些作品如此成功的写作风格和技巧。我们可以这样做是因为，写作的基本特性就是它是公开的，不存在一种既可以传播其要表达的文意，而不公布其写作的文字的写作方式。正如我们看到的，这一点在软件著作权保护上发生了改变：软件源代码需要编译，编译后的代码是不可阅读和理解的；为获得政府对软件著作权的保护，著作权的所有者不需要向公众公布源代码。因此，大学的英语系能够分析海明威的小说，以此训练它的学生学会更高的写作技巧，与之对比，计算机系则不可能分析苹果电脑操作系统的源代码，以教育它的学生写出更好的软件。

　　更为重要的是，现有的软件著作权保护的对于创新的伤害远比教育的损失要大的多。现在，公众依然可以读到16世纪的文艺作品，而上个世纪90年代的一些软件中的数据现在却可能已经再也没法获得了。当生产某一软件的公司破产后，现存的法律和商业体系中没有什么简单的办法公布它们的软件是如何对数据与知识进行编码的。因此，当公司消失后，源代码也往往随之消失，这一软件在经过不长的时间也会消失。编码固化在源代码中知识以及软件数据中所存储的知识就此消失了。知识毁灭了。

　　数字时代的著作权

　　在传统的知识产权保护框架下存在许多情形，我们可以获得并使用一些受保护的内容，而不必为之付费。而这种“免费”并不是因为传统的知识产权保护不完美的，而是这就是一种平衡的知识产权保护的必然结果。我们可以听电台，而无须为所听的歌曲付费；我们可以听朋友哼唱歌曲，他们无须获得这些歌曲的授权；我们可以给其它人讲述从电影里看来的笑话，无需获得导演的授权；我们从图书馆借书，而不需要向版权所有者支付每次使用费。这些事实告诉我们，在某些情形下使用这些内容并不是偷窃，这是版权法赋予我们的权利。

　　这些权利就是所谓“合理使用”（fair use）。通常来说，法律对此并没有非常明确的定义，但基本上都确保一点，版权的所有者对你使用有版权的内容并不具有完全的控制。在数字空间，这种“合理使用”的权利被用技术手段或许可（licence）完全排除了。电子书（e-book）提供了一个绝佳的例子。

　　以《爱丽丝奇境记》(Alice in Wonderland)这本童话书的电子书为例。《爱》现在已经超过了版权保护的期限，任何人可以自由使用。但是，在《爱》的电子书的首页列着一些你对该电子书所拥有的和没有拥有的权利。譬如，它说，你没有大声朗读这本电子书的权利。因此，你根本无法给躺在床上的孩子读《爱丽丝奇境记》，因为这是非法的，你在免费或付费获得这本电子书的时候已经放弃了这项权利。

　　因此，数字空间里所发生的就是，有人使用合同条款限制我们本应拥有的权利。他们可以这样做，因为版权法允许通过合同在版权法所赋予的基本权利上附加一些特别的权利。过去，人们没有浪费时间去关注这些条款的原因则是，这些条款本质上不可执行的。发生在软件上的情形非常类似，几乎每个软件都带有非常复杂的使用许可，人们没有注意它们的原因是其中的一些条款根本不可执行，或者软件公司默许人们违反其中的一些条款。

　　但是，有一天可能一切都发生了变化。譬如说，技术使得这样的限制成为了可能，那些人要求（或通过技术强求）这些权利得到执行。他们说，我们一直可以加这些限制的。现在，我们加了这些限制了，他们必须像过去那样得到执行。

　　问题就在于，通过无限制地为电子空间的内容和软件增加条款，我们不再能在保护知识产权和合理使用中间获得某种平衡了。法律中一直存在的种种不确定性被知识产权的的所有者滥用了，被他们用来快速地、广泛地扩展他们自己的权利了，公众根本不可能与之抗衡。

　　通过各种各样的方式，游说政府扩展知识产权保护的范围、使用基于“许可”的合同、使用技术手段，知识产权的所有者获得了对于“内容”的完全控制。但是，让知识产权的所有者获得完全的控制从来就不是知识产权保护的目的，因为创造通常在其它的东西的基础上进行的。没有哪种艺术没有被重复使用，作为基础进行新的创造。如果每次重用都需要向初始知识产权所有者付费，世界上将会有较少的艺术。

　　有一点需要强调，知识产权保护应该使得创新者进行更多的创新，而不能是为那些知识产权的囤积者的利益服务。但现在的趋势却恰恰相反。

　　如何改革？

　　版权与知识产权、软件著作权处在这样的困境之中，该如何改革呢？

　　在数字时代，这一困境尤其明显。劳伦斯？莱斯科也提出了许多的改进方案。他的建议是，缩短版权保护的期限，而不是延长；只有登记才能获得保护；仅对有限的种类保护；仅保护有限的权利。更重要的是，限制所谓的“衍生性权利”。知识产权的所有者应因他们的作品的使用获得回报，但是，他们不应拥有否决在他们作品上创造新的作品的权利。

　　在数字时代，创新的机制发生了变化，更多的创造者获得了创新的能力，过去的法律不再适用，它必须改变。

　　现有的软件保护完全套用图书版权的方法错误的。莱斯科这样建议，极大地缩短软件保护的周期，不是90年，而是5年，在此基础上，这一保护可以再延长5年；软件保护还有一个先决条件，软件著者必须向第三方机构提交一份源代码拷贝，当版权保护周期结束后，这一源代码将通过版权保护机构向公众开放。关于软件保护的时间期限不必赘述，对于在软件保护期开放源代码这一借鉴专利保护的方案再稍做分析。

　　实际上，绝大部分程序员应该热烈欢迎这样的变化，因为几乎没有多少代码的生命周期会超过10年，在它们的生命周期结束后向公众开放将使得所有人都能从中受益。这样做将解放那些被构造（固化）到这些保护的源代码中的知识，使得其它人能够在此基础上进行更多的创造。通过这样的措施，软件也就能够像其它创造性作品诸如小说、绘画一样，其它人可以看和学习。

　　现有法律必须做出改变。让它作出改变有两种方式。第一种非常简单，就是“反抗”或“不服从”，对于软件来说，就是盗版。不过，这一方式却必然失败。在现有的法律框架下，它变得越来越危险，成本也越来越高昂。理性的人不应选择这样的方式。

　　可以这样解释。版权的所有者和既得利益要求将版权保护推向极端，以使他们获得更多极端的权利，对软件版权施行完全的控制。相应地，“不服从”运动也选择极端的措施，他们给公众的信号是，版权的所有者应该对软件毫无控制。但是，在完全控制与毫无控制两者之间，更多的人会选择完全控制。“不服从”运动惨败。

　　“不服从”必然遭遇失败的原因在于，我们所追求的目标并实际上不是毫无控制，而是均衡的控制。当美国黑人领袖马丁？路德？金要求解放黑人时，他要求的不是“有限的、均衡的种族隔离”，而是完全破除种族隔离，这时，“不服从”才是有效的。

　　要求版权改革的目的不是破除所有的版权，我们所追求的是“平衡的和有限的”知识产权保护，这样的平衡的和有限的保护给艺术家和创作者以生存和创新的权利，而不给知识产权的囤积者以用这种权利压制新的创新的权利。

　　并非只有单一模式

　　多年来美国一直向世界推销着这样的观念：发展源自于对知识产权的完全保护。这是一种意识形态，它在竭力向世界推销着。但是，正如莱斯科指出的，事实上，互联网这一人类历史上最具创新力和发展力的空间，却恰恰是知识产权最被忽略的地方。

　　当然，我们不能说“发展源自于对知识产权保护完全不加以保护”这一反命题必然成立。实际上，真理在两者之间，我们应对知识产权实行“有限的、均衡的保护”。

　　知识产权保护在某些知识的保护上是有效的。譬如，药品研究领域的知识产权保护是其正面效益最明显的地方，通过给药品研究者以巨大的回答而极大地促进了创新。但是，当人们说，这世界上只有一种创新的方式，那就是所有的创新者都是单独奋斗就能找到新的方法，他们都需要完全的保护时，我们忽略了一些其它的可能形式。譬如在软件开发中，我们主要是进行连续的和建立在已有创新的基础上的开发，专利可能会给创新、开发的过程和将新的产品与服务带到市场上造成极大的障碍。也就是说，我们要区分不同的创新，不能一概而论。

　　在这一点上，互联网给在数字时代知识产权保护需要变革提供了另一个绝佳的例子。

　　现有的知识产权保护的趋势是尽量拓展、涵括我们所能包括的所有的东西。这样的“极端”的后果是扼杀创造力与创新。互联网的创新源自于将一些关键的资源作为“公共品”，所有的人都可以自由地在此基础上进行创造。正如我们看到的，互联网的这一本质与核心在过去的十年里带来了无数的创新，创造了极大的价值。这至少告诉我们，关于创新和知识产权保护，我们并不是只有一种模式。

博客中国 方军